Главная
страница 1
скачать файл
Ю. БУРГАЧЕВА,

соискатель


ПОНЯТИЕ И ЗНАЧЕНИЕ НЕДРУЖЕСТВЕННЫХ ПОГЛОЩЕНИЙ АКЦИОНЕРНЫХ ОБЩЕСТВ
Переход России к рыночной модели экономики сопровождался бурным ростом числа хозяйствующих субъектов. Простота создания юридических лиц привела к тому, что к 2005 г. в России было зарегистрировано 2 681 973 юридических лица, из них коммерческих организаций – 2 012 425, некоммерческих организаций –  547 2381. В следующие четыре года их количество увеличилось почти в два раза, и к 2009 г. в Едином государственном реестре юридических лиц (далее – ЕГРЮЛ) насчитывалось 4 021 318 юридических лиц, из них 3 365 085 коммерческих организаций, некоммерческих – 656 2332.

Условия, в которых создавались юридические лица, нельзя назвать благоприятными для осуществления нормальной предпринимательской деятельности, напротив, многие ученые отмечают существование факторов, способствовавших не правовому разрешению проблем. Выделяются следующие причины3:

- политическая нестабильность;

- коррупция, в том числе установление отношений с должностными лицами органов государственной власти и органов местного самоуправления с целью использования судебных, административных и законодательных рычагов давления;

- формирование масштабного теневого сектора экономики;

- несовершенство законодательства (противоречивость, наличие пробелов);

- правовой нигилизм в бизнес-среде.

Все это привело к возникновению организаций, основной целью деятельности которых стало завладение активами другого юридического лица либо установление контроля над ним. Новыми явлениями заинтересовались в научной среде. В публикациях по вопросам сущности, мотивов, целей этих фирм за их деятельностью закрепилось название рейдерства4, или недружественного поглощения5, однако единого мнения по поводу разграничения указанных понятий не существует. Одни специалисты рассматривают их как общее и частное6, другие – как различные виды деятельности7, третьи – как синонимы8.

Первого подхода придерживается П.А. Астахов, определяющий недружественное поглощение и рейдерство как целое и часть. Он считает, что «рейдерство – это особый вид враждебного поглощения, при котором ценные активы подвергшейся рейдерской атаке компании распространяются, и бизнес перестает существовать»9. Представляется, что данная точка зрения не позволяет дать четкой оценки рассматриваемому явлению, в связи с тем, что результатом легального поглощения также может быть ликвидация юридического лица и распродажа его собственности. При этом П.А. Астахов не дает аргументированной классификации признаков рейдерства и недружественного поглощения.

А.В. Проворов предлагает более разработанный подход и разграничивает данные категории. Несмотря на то что в его работе не содержится самих определений рейдерства и недружественного поглощения, автор указывает, что эти явления могут происходить на предприятии одновременно и неизбежно приводят «к кризисным ситуациям, дестабилизируя его функционирование»10. Однако данная точка зрения также не позволяет выявить сущностные отличия рейдерства от недружественного поглощения, поскольку такой признак, как «кризисная ситуация», субъективен и во многом зависит от руководства организации и воли его собственников.

Довольно интересна теория, в соответствии с которой категории «рейдерство» и «недружественное поглощение» рассматриваются как тождественные и определяются как совокупность мероприятий по инициации процедуры банкротства и враждебному приобретению ценных бумаг. Подобной точки зрения придерживаются М.И. Фаенсон и А.А. Пиманова, указывая на то, что недружественное поглощение осуществляется рейдерами11. Однако на основе данной дефиниции невозможно определить характерные черты рейдерства и недружественного поглощения, так как понятие «враждебное приобретение ценных бумаг» весьма оценочно, кроме того, если следовать логике данной концепции, то любую процедуру банкротства надо рассматривать как деятельность рейдеров (поглотителей).

Таким образом, в литературе вопрос о сущности и соотношении терминов «рейдерство» и «недружественное поглощение» остается дискуссионным. Мы придерживаемся первой из указанных точек зрения. Принципиальное различие между этими двумя видами деятельности наблюдается лишь в средствах, а их объекты, задачи и цели совпадают. Считается, что при рейдерстве происходит силовой захват управления предприятием либо его активами, а при недружественном поглощении это достигается иными, ненасильственными способами. Вместе с тем такое разделение искусственно и вызвано тем, что стороннему наблюдателю заметна лишь наиболее явная часть действий (захваты зданий, акции устрашения и т.п.), которую и расценивают как отдельный вид деятельности – рейдерство. Однако недружественное поглощение – сложная, комплексная деятельность, большая часть которой может осуществляться в рамках закона, а силовые акции являются лишь одним из средств достижения поглотителями своих целей.

Субъекты, участвующие в таких акциях, как правило, действуют на профессиональной основе12 и хорошо знакомы с рынком «Mergers & Acquisitions» (далее – рынок «M&A», рынок слияний и поглощений)13. На этом рынке установлены определенные правила: поглощения носят характер дружественных и осуществляющиеся по воле субъектов. Например, продажа одним юридическим лицом своих активов другому с целью погашения кредиторской задолженности и недопущения объявления в отношении себя процедуры банкротства рассматривается как его дружественное поглощение. Так, в апреле 2008 г. ОАО «Мечел» осуществил частичное дружественное поглощение активов британского производителя феррохрома Oriel Resources Plc. Держатели его 95,69% акций согласились с условиями оферты «Мечела», поскольку ОАО в качестве оплаты дополнительной эмиссии 212 526,121 тыс. обыкновенных акций Oriel Resources номиналом 0,01 фунтов стерлингов за акцию обязалось внести 504,119 тыс. обыкновенных именных акций «Южуралникеля»14.

Однако, по мнению некоторых специалистов, факты недружественных поглощений также относятся к рынку «M&A»15. Недружественное поглощение отличает «активное враждебно направленное поведение»16 субъекта-поглотителя против воли объекта, в качестве которого выступает юридическое лицо. В результате возникает конфликт экономических интересов объекта и субъектов-поглотителей, разрешение которого зачастую становится результатом злоупотребления правом, а в ряде случаев носит противозаконный характер. В сущности, акты недружественных поглощений являются теневой стороной рынка «M&A», поэтому на них частично распространяются его правила, используются схожие приемы и способы. В то же время задействуются иные, но не менее эффективные механизмы, которые зачастую не урегулированы нормативными актами либо вообще не относятся к правовой сфере. Таким образом, недружественные поглощения отличает двойственная природа.

Что касается понятия недружественного поглощения акционерного общества (далее – поглощение, недружественное поглощение), то господствующая точка зрения на его содержание отражена в определении, предложенном М.Г. Ионцевым, который под недружественным поглощением компании или актива он понимает «установление над этой компанией или активом полного контроля, как в юридическом, так и в физическом смысле вопреки воле менеджмента и (или) собственника такой компании или актива»17. Представляется, что данное определение содержит ряд недочетов. Так, не отражена сущность самого термина, поскольку поглощение не может быть «установлением» – это, прежде всего, действие, процесс, а установление такого контроля является возможным конечным результатом такой деятельности. Если следовать логике автора, деятельность поглотителей, которая не достигла цели, не рассматривается как недружественное поглощение, поскольку в этом случае не был установлен контроль над компанией или активом. Возникают вопросы об оценке степени полноты такого контроля, о том, распространяется ли данное определение на частичное поглощение. Неудачным представляется и применение термина «поглощение» в отношении активов компании, скорее можно говорить о завладении последними. Кроме того, ничего не сказано о субъектах, осуществляющих поглощение.

Более полное определение дано Н.И. Гетманом, О.Б. Курбатовым и А.А. Богатиковым, которые понимают под недружественным поглощением юридического лица «установление над ним лицом или группой совместно действующих лиц полного или частичного контроля в юридическом, финансовом и физическом смысле, вопреки воле и в условиях противодействия руководителей и собственников этой компании»18. Это определение также не лишено недостатков. Например, в случае оперативных действий поглотителей противодействия со стороны руководства поглощаемой компании может и не последовать. Для работы с активами юридического лица достаточно обладать юридическими и финансовыми инструментами для манипуляции.

Вышеприведенные определения подвергаются критике представителями научного сообщества. Например, А.Ю. Дудченко утверждает, что установление полного контроля над поглощаемой компанией вряд ли возможно на практике, так как это предполагает приобретение 100% акций. Сам же ученый под недружественным поглощением понимает «незаконные действия (юридические и фактические, в том числе злоупотребление правом), направленные на захват доминирующего положения в юридическом лице»19. Однако, думается, термин «доминирующее» влияние вряд ли более точный в силу его оценочного характера. Нельзя согласиться и с другими выводами этого ученого. Представляется, что указание лишь на незаконные способы проведения поглощения необоснованно, поскольку, как было указано ранее, недружественное поглощение в большинстве случаев осуществляется в рамках закона20. Например, в январе 2007 г. было осуществлено поглощение открытого акционерного общества «Ивановоискож». Поглотители приобрели небольшой процент акций с целью получения права голоса на собрании акционеров и по результатам голосования на внеочередном собрании акционеров избрали своих кандидатов, отстранив прежнее руководство.

Понятие «недружественное поглощение» содержится в некоторых нормативных правовых актах, принятых федеральными и региональными органами государственной власти. Например, на федеральном уровне данный термин упоминается в Обращении Государственной Думы Российской Федерации от 11 марта 2005 г. к Председателю Правительства Российской Федерации М.Е. Фрадкову21, на уровне субъекта Федерации – в Постановлении Правительства города Москвы «О городской целевой программе «Комплексная программа промышленной деятельности в городе Москве на 2007–2009 годы»22. Однако легальное определение словосочетания «недружественное поглощение» отсутствует в российском законодательстве.

Из подзаконных актов можно назвать Указ Президента Российской Федерации «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий»23, в котором закрепляется термин «поглощение» применительно к реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий. Согласно Указу поглощением одного предприятия другим признается приобретение контрольного пакета акций. Вместе с тем определение дано в широком смысле, поскольку включает и дружественное, и недружественное поглощение, следовательно, такой вариант дефиниции не позволяет подчеркнуть характерные черты недружественного поглощения.

Таким образом, легальной дефиниции «недружественного поглощения» не существует, а определения, разработанные научным сообществом, отличаются друг от друга. На практике данная ситуация приводит к различному пониманию сущности недружественного поглощения.

Исходя из анализа различных толкований недружественного поглощения юридического лица, предлагаем определять содержание недружественного поглощения акционерного общества как деятельность юридических и (или) физических лиц, направленную на установление полного или частичного контроля над обществом и (или) завладение его активами с применением юридических, физических, финансовых и иных способов и средств вопреки воле руководителей и собственников этого акционерного общества.

Открытые акционерные общества (далее – ОАО) становятся наиболее частыми жертвами поглотителей, поскольку условия для использования различных приемов более благоприятные, в отличие, например, от обществ с ограниченной ответственностью24 (далее – ООО). Так, порядок перехода прав акционера к третьим лицам менее заметен, чем в ООО. Информация о купле-продаже акций заносится в реестр акционеров общества, доступ к которому поглотители могут получить, например, путем сговора с регистратором, таким образом, о приобретении акций акционеры узнают не сразу, что способствует скрытому и постепенному поглощению общества. В то же время, чтобы передать права и обязанности участника ООО к новому участнику, необходимо уведомить само общество о состоявшейся уступке доли. Значит, сигнал о появлении новых лиц в обществе поступит незамедлительно после такого перехода прав. ОАО также является более привлекательным объектом для поглощения, чем закрытое акционерное общество, поскольку акционеры первого не наделены правом преимущественной покупки акций своего общества, что способствует свободной купле-продаже акций третьими лицами.

Следует отметить, что недружественные поглощения акционерных обществ существенным образом влияют на все сферы жизнедеятельности общества.

В экономике наблюдается перераспределение собственности между субъектами экономических отношений, структурные преобразования различных отраслей промышленного производства, укрупнение одних акционерных обществ и ликвидация других. Это пагубным образом отражается на интенсивности товарооборота, ведет к нарушению устоявшихся экономических связей.

В политической и правовой сферах данное явление порождает необходимость «быстрого реагирования» органов власти с целью устранить пробелы, которыми пользуются агрессоры, привлечь к ответственности правонарушителей, а также закрепить в законодательстве способы и схемы защиты обществ от недружественных поглощений. Принятие этих мер требует отвлечения определенных материальных и временных ресурсов от решения государственными органами других, не менее важных задач.

В целом же для общества недружественные поглощения несут в себе очевидную опасность, поскольку дестабилизируют нормальное функционирование компаний, что неизбежно отражается на их работниках. Если поглощаемое предприятие играет значительную роль в жизни общества, например, является градообразующим, то органы государственной власти вынуждены разрешать неизбежно возникающие социальные проблемы.

Для лучшего уяснения понятия недружественного поглощения акционерного общества необходимо детальное исследование этой деятельности путем изучения ее структуры, содержания и этапов реализации.

Структура недружественного поглощения как определенного вида деятельности представлена в графическом виде на рис. 1.


Субъектами, вовлеченными в процесс поглощения, являются участники, которых принято делить на основных (обязательных) и дополнительных (необязательных). В состав обязательной группы участников входят, с одной стороны, поглотители, в качестве которых могут выступать как физические лица, так и зарегистрированные в установленном законом порядке юридические лица, а с другой – лица, под чьим контролем находится акционерное общество. К необязательным участникам относятся партнеры и бывших партнеры общества, партнеры и бывших партнеры поглотителей, политики, представители судейского корпуса, различных государственных структур и служб, представители СМИ и иные лица.

Мотивация деятельности поглотителей может быть различной. В качестве основных мотивов принято выделить25:

- увеличение доли на рынке;

- устранение конкурентов;

- приобретение доходов общества.

Большинство специалистов в качестве объекта поглощения обозначают юридическое лицо26. Представляется, что можно говорить об объекте поглощения в широком и узком смыслах. В широком смысле под объектом следует понимать само акционерное общество, а в узком – конкретный вид актива (имущество, имущественные или личные неимущественные права).

Цели деятельности поглотителей – установление контроля над обществом и (или) завладение его активами. Для достижения этих целей ставятся конкретные задачи, которые представляют собой этапы реализации плана недружественного поглощения. К наиболее типичным относят27:

- сбор необходимой информации о выбранном объекте;

- налаживание определенных связей;

- скупка акций;

- избрание в исполнительный орган акционерного общества лица из числа поглотителей;

- установление контроля над компанией.

Способы поглощения обычно делят на законные и незаконные28.

К законным способам относятся скупка акций, заключение договоров об уступке требования с кредиторами общества, в отношении которого будет проводиться недружественное поглощение, с целью дальнейшего предъявления исковых заявлений в суд с требованиями о взыскании задолженности, о возмещении убытков либо о возбуждении дела о банкротстве общества29. Недружественное поглощение, осуществляющееся незаконными способами, неоднократно становилось предметом научных исследований30. Большинство ученых приходят к выводу о том, что первые противоправные действия производятся агрессорами на этапе сбора информации и образуют такие составы преступлений, закрепленные Уголовным кодексом Российской Федерации31, как нарушение неприкосновенности частной жизни; нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; незаконное получение или разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну. В процессе борьбы за завладение контрольным пакетом акций поглотители могут совершать такие преступления, как угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, мошенничество, вымогательство, принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения и другие. Проиллюстрировать преступную сторону недружественного поглощения следует на конкретном примере. 15 апреля 2008 г. в Каменск-Шахтинском районе Ростовской области группа численностью около 30 человек, вооруженных огнестрельным и пневматическим оружием, предприняла попытку штурмом захватить нефтеперерабатывающий завод ЗАО «Рика». Попытка физического захвата предприятия потерпела неудачу – прибывшие сотрудники милиции задержали нападающих. Прокуратурой было возбуждено уголовное дело по ряду статей Уголовного кодекса РФ. 17 июля 2008 г. Шахтинский городской суд приговорил 25 человек к лишению свободы сроком от пяти до 12 лет32.

Уязвимость позиции поглощаемого акционерного общества состоит в том, что оно может защищаться только правовыми способами, которые зачастую оказываются менее эффективными и не столь оперативными, чем те, которые используют поглотители. Если руководство поглощаемой компании принимает решение защищаться в ответ тоже незаконными способами, то эффективность этой деятельности низкая, а риск привлечения к ответственности огромен. По сравнению с поглотителями, руководители юридического лица, как правило, не являются профессионалами в области рынка M&A, скрыть нарушения закона им гораздо тяжелее. Кроме того компания наряду с защитными действиями должна вести основную деятельность, в то время как для поглотителей эта деятельность основная. Таким образом, последние в наибольшей степени свободны в выборе средств и методов. Зачастую руководители поглощаемого акционерного общества, поспешно формирующие кредиторскую задолженность или срочно выводящие активы, образуют такие составы преступлений, как злоупотребление должностными полномочиями, преднамеренное банкротство33.





1 См.: Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 года. Разработана Минэкономразвития Российской Федерации // Закон. 2006. № 9. С. 9–37.

2 См.: Сведения о работе по государственной регистрации юридических лиц по состоянию на 1.01.2009 г. // Журнал «Вестник государственной регистрации». Электронный ресурс: (http://www.vestnik-gosreg.ru/).

3 См.: Киреев А.Ю. Рейдерство в Российской экономике: сущность, тенденции и возможности противодействия: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 28.

4 См.: Лопашенко Н.Д. Рейдерство // Законность. 2007. № 4. С. 10.

5 См.: Юдин В.Г. Обеспечительные меры, или недружественное поглощение // Арбитражная практика. 2004. № 5. С. 14.


6 См.: Астахов П.А. Противодействие рейдерским захватам. М., 2007. С. 30.

7 См.: Проворов А.В. Механизм предотвращения кризисных ситуаций в деятельности предпринимательских структур: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. Владивосток, 2009. С. 11; Яковлева Е.И. Недружественные поглощения, или «рейдерство» // Современные проблемы юридической науки. Материалы III Всероссийской с международным участием научно-практической конференции молодых исследователей, 26–28 апреля 2007 г. Челябинск, 2007. Ч. 1. С. 210–214.

8 См.: Фаенсон М.И., Пиманова А.А. Рейдерство (недружественный захват предприятия): практика современной России. М., 2007. С. 19.

9 См.: Астахов П.А. Указ. соч. С. 31.

10 См.: Проворов А.В. Указ. соч. С. 12.

11 См.: Фаенсон М.И., Пиманова А.А. Указ. соч. С. 11.

12 Там же. С. 8.

13 Иногда рынок M&A также обозначают как рынок корпоративного контроля, под которым понимается механизм рыночного перераспределения и присвоения собственности путем слияний и поглощений одних юридических лиц другими. См.: Тарханова З.Э. Функционирование института рейдерства в Российской Федерации: Автореф. дис. … канд. экон. наук. Владикавказ, 2008. С. 3; Шелипов М.Л. Слияния и поглощения как фактор реструктуризации промышленного производства России: Автореф. дис. … канд. экон. наук. М., 2006. С. 3. Однако большинство ученых данный термин не употребляют как некорректный в связи с тем, что в процессе слияний и поглощений происходит именно завладение объектом, а не установление над ним контроля.

14 MAonline. «ВЭБ» даст «Мечелу» 1,5 млрд. долл. на погашение долга по покупке Oriel Resources, 11 января 2009 // Электронный ресурс (http://www.maonline.ru/).

15 См.: Марков П.А. Дружественное поглощение // Право и экономика. 2008. № 10. С. 15.

16 См., например: Данелян А.А. Корпорация и корпоративные конфликты. Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 25.

17 См.: Ионцев М.Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. М., 2006. С. 15.

18 См.: Памятка по противодействию недружественным поглощениям предприятий. Подготовлена Департаментом экономической безопасности Торгово-промышленной палаты Российской Федерации и Коллегией адвокатов «Джон Тайнер и Партнеры» // «Торгово-промышленные Ведомости» (http://www.tpp-inform.ru/).

19 См.: Дудченко А.Ю. Гражданско-правовые способы защиты прав и законных интересов участников корпоративных правоотношений при недружественном слиянии и поглощении хозяйствующих обществ: Дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2008. С. 46.

20 Москалев С., Владимирская И. «ИСКОЖенный» завод // Ивановская газета. 2007. 31 января.

21 См.: Постановление Государственной Думы Российской Федерации от 11 марта 2005 г. № 1601-IV ГД «Об обращении Государственной Думы Российской Федерации к Председателю Правительства Российской Федерации М.Е. Фрадкову в связи с обсуждением на «Правительственном часе» в Государственной Думе Российской Федерации 16 февраля 2005 года выступления министра сельского хозяйства Российской Федерации А.В. Гордеева о мерах, принимаемых Правительством Российской Федерации по стабилизации продовольственного рынка, законодательному обеспечению развития агропродовольственного сектора на ближайшую перспективу и о готовности агропромышленного комплекса к проведению весенних полевых работ // СЗ РФ. 2005. № 12. Ст. 1005.

22 См.: Постановление Правительства Москвы от 5 декабря 2006 г. № 943-ПП

«О городской целевой программе «Комплексная программа промышленной деятельности в городе Москве на 2007–2009 годы» // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2006. № 1.



23 См.: Указ Президента Российской Федерации от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» // Российская газета. 1992. № 251.

24 См., например: Практические рекомендации по защите от недружественных поглощений // Электронный ресурс (http://www.interlawyer.info/stati/Zashita_ot_poglos.htm).


25 См.: Бут Н.Д., Викторов И.С., Звягинцев Д.А., Опенышев О.С. Противодействие недружественным поглощениям. – М., 2006. С. 32.

26 См.: Киреев А.Ю. Рейдерство в Российской экономике: сущность, тенденции и возможности противодействия. Дис. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 45.

27 См.: Фаенсон М.И., Пиманова А.А. Указ. соч. С. 33.

28 Там же.

29 Там же. С. 31.

30 См.: Кобзева Е.В., Лопашенко Н.А. Недружественные поглощения: уголовно-правовой и криминологические аспекты. М., 2006. С. 11; Балаян А.Р. Преступные «недружественные поглощения» предприятий в Москве // Российский следователь. 2008. № 13. С. 18–20.

31 См.: Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. // СЗ РФ. 2001. № 52 (ч. 1). Ст. 4921.

32 Исаева А.С. Ростовские милиционеры отбили последнюю атаку рейдеров на частный НПЗ // Финанс. 2008. № 9 (107). Электронная версия (http://www.finansmag.ru/).

33 См.: Памятка по противодействию недружественным поглощениям предприятий. Подготовлена Департаментом экономической безопасности Торгово-промышленной палаты Российской Федерации и Коллегией адвокатов «Джон Тайнер и Партнеры» // «Торгово-промышленные Ведомости» (http://www.tpp-inform.ru/).
скачать файл



Смотрите также:
Ю. бургачева
166.59kb.